22 Enero 2020

Revisa la columna de nuestro socio Wagemann Abogados & Ingenieros sobre los desafíos que enfrentan las empresas en infraestructura

Alex Wagemann y Fernando Landeros, socios de WAGEMANN Abogados & Ingenieros, dan cuenta de  algunos de los desafíos que enfrentan las empresas españolas de infraestructura en Chile y Sudamérica.

Aun cuando la realidad actual y los acontecimientos que pueden observarse en distintas partes del mundo pudieran sugerir algo distinto, la sociedad funciona, entre otros factores, sobre la base de acuerdos entre personas. Usualmente, dichos acuerdos toman la forma de convenciones, en su forma más simplificada, o bien, la estructura de un contrato, que no es sino una manera más sofisticada y formal que una simple convención.

Los contratos de infraestructura son, a su vez, una manifestación aún más compleja de esta misma dinámica. No obstante, constituyen relaciones que igualmente se basan en un acuerdo, participando de las mismas condiciones que una simple convención o forma contractual simplificada. Al final del día, estos son administrados por seres humanos, quienes traspasan, inevitablemente, sus características personales a dicha relación de negocios, teniendo presente que, en las últimas décadas, las sociedades se han vuelto más conscientes y exigentes de sus derechos contractuales y, en consecuencia, con una mayor disposición a defenderlos, sobre todo cuando sienten que hay un equilibrio que requiere ser restituido.

Lo expuesto se traduce, básicamente, en tres puntos: primero, que las relaciones contractuales en infraestructura se han tornado más conflictivas, dado que el esquema tradicional de imposición-sumisión, ya no resulta fácilmente soportable (tanto en los términos contractuales, como en las condiciones de ejecución), salvo por conveniencia comercial. Segundo, que en el relacionamiento periódico que se va dando en un contrato de infraestructura, debiese existir una preocupación continua de que las partes sientan que el desarrollo del proceso se está llevando a cabo en condiciones permanentemente equilibradas (dicho en otras palabras, que las condiciones del contrato no se estén modificando arbitrariamente). Tercero, que subsiste un desafío pendiente en el análisis contractual en la industria, consistente en acentuar el foco en la persona, lo cual implica la identificación de las particularidades personales y culturales del interlocutor.

Respecto de este último asunto, durante los últimos años nos ha llamado la atención una cierta debilidad que se advierte en los contratistas internacionales, consistente en el poco entendimiento de las características específicas del país en que desarrollan sus negocios, en especial, los rasgos culturales y personales de aquellos con quienes deben tratar y coexistir.

En la práctica, lo que observamos en gran parte de los representantes y ejecutivos de dichas empresas es un enfoque eminentemente práctico, basado en una cuantificación de las propuestas (asumiendo además en ello un alto nivel de riesgo y contingencias mínimas), recurriendo a sistemas globales de estimación que se utilizan de manera genérica en diversas partes del mundo, sin tomar los resguardos necesarios en relación con la forma en que se desempeña o ejecuta el contrato una vez adjudicado. Si bien tiene lógica, por un tema de eficiencia, que una empresa global (o que pretenda serlo) disponga de sistemas unificados para los estudios de propuesta, se echa de menos, en este modelo de funcionamiento, que una vez adjudicada una propuesta con ese nivel de riesgo, la compañía no tome ciertos resguardos mínimos que le permitan cultivar una relación contractual saludable durante la ejecución de la obra, atendiendo las características particulares de su contraparte, en específico, sus costumbres e idiosincrasia.

Los principales desafíos para las empresas españolas

Particularmente, tratándose de empresas españolas en Sudamérica, hemos podido apreciar que las más exitosas en el continente han sido aquéllas que se han logrado integrar a la cultura de los países en que operan. Como contrapartida, algunos de los mayores fracasos han sido consecuencia, entre otros factores, de una visión excesivamente globalizada y lejana, que desconoce o ignora las respectivas realidades locales de los países en que se radican. En otras palabras, la lógica de “así se hace en España” pareciera no surtir el efecto deseado.

Cabe entonces preguntarse, en el caso de una empresa española que busca operar de manera exitosa en Sudamérica (y en Chile particularmente) ¿a qué debería atender como mínimo?

En primer lugar, Sudamérica posee, desde nuestro punto de vista, una cultura comunicacional mixta, cerrada en algunos aspectos y abierta en otros, a diferencia de España, cuya cultura comunicacional es bastante más abierta o lo es predominantemente. Ello se traduce en dos aspectos básicos para efectos de este análisis: primero, el interlocutor sudamericano no es totalmente frontal al momento de manifestarse frente a un conflicto (lo que implica que éste existe, pero no se verbaliza fácilmente en una discusión cara a cara);  y, segundo, que frente a esta falta de frontalidad, la discusión se basa entonces en la documentación que se genera en la obra. Es ahí, entonces, donde se desarrolla la controversia. Lo anterior se traduce en la necesidad de trabajar de manera inteligente la relación, con una contraparte que rechaza la discusión verbal, como asimismo, destinar una especial atención a los respaldos escritos, aspecto donde hemos podido apreciar una particular carencia en el caso de algunos contratistas españoles.

En consistencia con lo anterior, algunas importantes empresas españolas nos han comentado que , al menos en algunos sectores de la industria española de la construcción, se documenta poco, puesto que se tiende a negociar y lograr acuerdos, mientras que en países latinos, aquéllas han constatado (a veces muy tarde) que todo debe quedar por escrito y centrado en la generación de respaldos, asumiendo además que, en materia de obras públicas, existe una Contraloría estatal (o quien cumpla estas funciones) que auditará todo, incluso un acuerdo entre las partes.

En segundo lugar, el nivel de sofisticación en temas contractuales sigue siendo todavía precario en Chile y Sudamérica, salvo contadas excepciones. Uno de los errores más comunes que observamos en la gestión de controversias por parte de empresas españolas radica en que éstas tratan de demostrar sus posiciones efectuando presentaciones demasiado tecnificadas en lo conceptual (y muchas veces confusas en el lenguaje), que el interlocutor no entiende y/o para el cual no dispone de la información necesaria. Para justificar su postura, por ejemplo, éste desarrolla (o contrata) un Time Slice Windows Analysis, que exige un programa debidamente linkeado, además de programas actualizados por mes; y, para fundamentar los mayores costos, presenta sistemas de pérdida de productividad basados en estándares de la industria (como Ibbs o Leonard). Luego, el contratista los presenta, sin mayor explicación, a un gerente de proyecto, ante un juez o un árbitro que no tienen familiaridad alguna con estos conceptos. De ello resulta que su justificación pierde fuerza y los resultados son insuficientes o su presentación es simplemente rechazada.

Lo importante a considerar en este sentido es que las justificaciones que se presenten (las que además deben considerar los límites del contrato y/o de la legislación local, en términos de qué se puede presentar, en qué plazos y de qué manera), deben hacerse de manera simple y entendible, ante un interlocutor (y sus respectivos asesores) que generalmente no dispone(n) del conocimiento necesario para analizar presentaciones de este tipo, sin disponer de una explicación adecuada. Cabe señalar también que una reclamación presentada de forma deliberadamente compleja, con el fin de obtener algún pago frente a la falta de respaldos propios, si bien es capaz de obtener un éxito relativo, genera como consecuencia un alto nivel de desconfianza en el mercado, lo que posteriormente podría resultar muy poco conveniente para las partes.

Finalmente, y haciendo referencia específica al caso de Chile, es necesario tener en consideración que nuestro país es particular y esencialmente legalista. Ello se traduce en que las posibilidades de obtener un pago, sin seguir los procedimientos establecidos en el marco normativo contractual o legal, son cercanos a cero, más aún si la contraparte es el sector público. Por otro lado, la figura de la Contraloría General de la República (CGR), organismo público cuya misión radica en fiscalizar la administración del Estado, implica que, aun cuando una empresa alcance un acuerdo con alguna entidad del sector público (Ministerio, empresa del Estado, Servicio, etc.), dicho contrato será revisado y auditado por este organismo, por lo que cualquier acuerdo deberá estar siempre apegado al marco regulatorio y contar con los respaldos y sustentos técnicos necesarios.

Lo anterior obliga a asignar una atención particular al cumplimiento de requisitos formales y plazos (cuando se trata de presentaciones de mayores costos y plazos), lo que a su vez implica un esfuerzo adicional en la gestión contractual del proyecto.

Resumiendo lo expuesto, quisiéramos plantear las siguientes conclusiones:

  • La conflictividad en la industria de la construcción de infraestructura constituye una condición progresiva, que es necesario administrar de manera inteligente.
  • Las empresas españolas (que operan fuera de España) requieren tener en consideración, dentro de su modelo de negocio, los aspectos culturales y particulares de las personas con quienes deben tratar en el país en que ingresan, en particular si para entrar en un mercado van a asumir un alto nivel de riesgo en las propuestas que elaboran.
  • Sudamérica (y en especial Chile) cuenta, en nuestra opinión, con una cultura comunicacional mixta, que se traduce, entre otros aspectos, en una aversión al conflicto frontal y que exige, entonces, un tratamiento especial en el relacionamiento con la contra parte, como un especial cuidado en la generación de documentación contemporánea durante el contrato, dado que es allí donde se va a desarrollar el conflicto y su línea argumental.
  • Asimismo, es necesario tener presente el nivel de sofisticación técnica del interlocutor en materia de justificación de costos y plazos, procurando presentar documentación entendible siempre, considerando las características del receptor.

Por último, es importante destacar que para las empresas extranjeras que operan en nuestro país, este tipo de habilidades constituye un desafío permanente y necesario de atender, pudiendo, a partir de ellas, enfrentar de manera exitosa el propósito de desarrollar negocios en un nuevo país y entendiendo, igualmente, que el objetivo consiste no sólo en ganar propuestas, sino también en lograr permanecer en el tiempo e integrarse a la cultura y la sociedad como un actor local más.

Suscripción a nuestro Boletín

Recibir información actualizada de la Cámara y sus Socios