13 Agosto 2020

El Estado chileno ante el arbitraje: el caso de la construcción y las concesiones de obras públicas

“…El país se encuentra frente a dos posibles caminos: dejar de considerar que tiene un régimen favorable a la inversión extranjera o modernizar su sistema de prevención y solución de controversias en rubros como la construcción e infraestructura, que aportan al cumplimiento de las funciones del Estado y el bien común…”

Elina Mereminskaya, socia de Wagemann Abogados & Ingenieros

Publicado en El Mercurio Legal.

Noticias y Reportajes.

29 de abril 2020

Chile tiene una vasta trayectoria en el uso del arbitraje en el sector privado o en el arbitraje comercial nacional. No obstante, su reconocimiento en el ámbito de Derecho Público o contrataciones del Estado sigue estando pendiente1, con dos escasas excepciones. La primera es el Decreto Ley Nº 2.349, que establece normas sobre contratos internacionales para el sector público —ya del año 1978—, caracterizado por su formalismo y aplicable únicamente a arbitrajes internacionales que se pactan con sede en el extranjero. La segunda se encuentra en el ámbito de concesiones de obras públicas, donde se contempla un mecanismo de carácter arbitral.

Más de una generación se ha formado en Chile con el discurso de la economía abierta2. Así, desde inicios de los años 90 el país ha dado la bienvenida a empresas y capitales extranjeros3.

Aunque gran parte de las empresas concesionarias y constructoras que contratan con el Estado son extranjeras, en el momento en que invierten usualmente crean vehículos locales y quedan sumidas bajo las limitaciones del sistema de solución de controversias que se establece para el rubro.

Obviamente, los problemas no surgen únicamente en la etapa de la solución de controversias, sino que derivan sus orígenes desde las raíces mismas de la relación contractual. Los documentos de licitación y bases administrativas son generalmente desequilibrados y les asignan a los contratistas riesgos y costos fuera de su ámbito de control, los que, no obstante, ellos suelen aceptar. Durante el desarrollo de las obras prima el extremo formalismo en la aprobación de trabajos adicionales y extraordinarios, así como la poca disposición del mandante en reconocer los impactos en plazo o en asignarle la correspondiente compensación de costos4.

Ilustrativa en ese sentido ha sido la actitud del MOP frente al covid-19, cuando primero aludió a la contingencia de la pandemia y las posibles ausencias del personal de obra, con la necesidad de tratarlas “en estos días, con criterios especiales”, incluyendo “acciones a seguir, como también la eventual liberación de multas”5; para introducir un criterio más rígido una semana después, instruyendo “evitar la paralización del contrato” y señalando que en casos excepcionales se acogerá la suspensión y “no le dará derecho a indemnización alguna de conformidad a lo dispuesto en el artículo 161 del RCOP”6.

A este cúmulo de problemas se suma, según la opinión unívoca de los círculos especializados del rubro, la falta de un mecanismo de solución temprana de controversias; en particular, la imposibilidad de contar con Dispute Boards y el recurso al arbitraje7.

Para un rubro tan tecnificado como el de la construcción, el expertise y la dedicación de los árbitros, al igual que la posibilidad de contar con procedimientos arbitrales más modernos y sofisticados, son ventajas evidentes. La justicia ordinaria no solo no ofrece esas ventajas; más aún, los juicios se caracterizan por una extrema duración. Por nombrar un ejemplo, el ya famoso caso entre OHL y el Hospital Militar de La Reina se extendió por casi cinco años8.

A lo anterior se suma una cierta adversidad que se genera cuando interviene el Consejo de Defensa del Estado (CDE). Las tasas de éxito del fisco en justicia ordinaria son abrumantes y fluctúan entre 70% y 90%9. Aparentemente, legislar para admitir el uso de arbitraje por parte del Estado no tiene atractivo para este. Si bien esta renuencia legislativa y los éxitos forenses pueden ser beneficiosos para las arcas fiscales, los inversionistas probablemente lo tendrán en cuenta y lo reflejarán en sus ofertas.

Ahora bien, en el ámbito de las concesiones de obras públicas existe primero un paso por el Panel Técnico. A pesar de no tratarse de un Dispute Board10 y de existir un claro espacio de mejora en su funcionamiento, el Panel Técnico indudablemente aporta, puesto que se logra resolver parte las controversias en una etapa temprana y rápida, y, en el caso de aquellas disputas que pasan a arbitraje, hay una importante ganancia, ya que desde la etapa temprana se cuenta con el análisis y pruebas técnicas del asunto11.

Con posterioridad se contempla el recurso a la Comisión Arbitral en los términos del artículo 36 bis de la Ley de Concesiones de Obra Pública. Se trata de un arbitraje ad hoc, siendo los árbitros nombrados a partir de unas listas predeterminadas y estando aún pendiente generar un sistema que permita acceder la totalidad de expedientes y decisiones arbitrales.

Considerando que muchas de las sociedades concesionarias son empresas de capitales extranjeros, surge la pregunta de si este arbitraje puede ser considerado internacional bajo la Ley 19.971. La respuesta es negativa. Se trata de un arbitraje especial de carácter nacional que no refleja varios de los rasgos del arbitraje internacional como, por ejemplo, la libertad de nombrar a los árbitros o bien la facultad de definir la competencia del tribunal arbitral, manteniéndose además un sistema recursivo doméstico.

Cabe preguntarse también por qué, pese a que existe un sistema de solución de controversias que promete ser eficiente, existen tasas altísimas de renegociación de los contratos de concesión al margen de ese sistema. De hecho, un estudio de 57 concesiones de obras de transporte adjudicadas entre los años 1996 y 2017 muestra que 49 de ellas (86%) fueron renegociadas, llevándose a cabo un total de 235 renegociaciones. Esta política es característica para todos los gobiernos sin excepción y su resultado parece ser siempre el costo más elevado de la concesión, que finalmente es traspasado al usuario12.

Por su parte, el DL Nº 2.349 declara inadmisible pactar la sumisión a los tribunales arbitrales con sede en el extranjero “en los contratos que se celebren sobre concesiones de bienes de uso público”13. No obstante, existe poca duda de que concesiones, al igual que contratos y todo tipo de bienes y derechos, encajen dentro de la definición amplia de “inversión” que recogen todos los APPI y los TLC suscritos por Chile14. Con ello, parece poco probable que las restricciones del derecho interno puedan surtir efecto en el plano internacional, con lo cual no deberían ser descartados de la ecuación, tal como ya se ha discutido en el caso del Puente de Chacao o en aquel del Aeropuerto Nuevo Pudahuel.

Tampoco se pretende aquí sostener que el arbitraje con participación del Estado sería la panacea o que lo sería la libertad absoluta en el nombramiento de los árbitros. Se puede observar el ejemplo de Perú, donde existe arbitraje obligatorio en todos los contratos con el Estado y donde la empresa Odebrecht logró corromper por lo menos a un árbitro (más cuatro expresidentes), junto con afectar la confianza en el sistema de arbitraje. La respuesta del país fue algo apresurada, con medidas que buscaron restringir la autonomía de la voluntad de las partes a favor de un mayor control por parte del Estado16. Sin embargo, Perú también dio un paso adelante estableciendo el uso de Dispute Boards —Juntas de Resolución de Conflictos —, obligatorias en obras públicas de cierta cuantía17.

Finalmente, cabe concluir que Chile se encuentra frente a dos posibles caminos: dejar de considerarse un país que tiene un régimen favorable a la inversión extranjera o modernizar su sistema de prevención y solución de controversias en rubros como la construcción e infraestructura, que aportan al cumplimiento de las funciones del Estado y el bien común.

1 Romero, Alejandro, “El arbitraje en la concesión de obras públicas”, La concesión de obra pública, Universidad de los Andes, pp. 145-164, 2018, p. 146.
2 “Estamos conectados al mundo y comprometidos con la globalización. Somos la economía con más acuerdos comerciales del orbe, lo que nos han permitido mirar desde Chile hacia el mercado global. […] Acuerdos comerciales con 64 mercados: 64,1% de la población mundial. TLCs permiten acceso a 86,3% PIB mundial en condiciones arancelarias privilegiadas: 4.300 millones de consumidores potenciales. Acuerdos para evitar la doble tributación con 32 economías.” 

3 O más recientemente: “Chile recibió récord de inversión extranjera por US$4.779 millones entre enero y febrero de 2020 pese a efectos del coronavirus”.

4 Consejo de Políticas de Infraestructura, “Modificaciones Normativas Inmediatas para un Mejor Desarrollo de las Obras Públicas en Chile. Agenda Corta”, Nº 114, diciembre de 2019; Fuentes Manríquez, Christian y Cañas Henríquez, Javier Nicolás, “Comentarios al Decreto Supremo MOP Nº 75/2004, del Ministerio de Obras Públicas, “Reglamento para Contratos de Obras Públicas”, en correspondencia con autores. 
5 Dirección General de Obras Públicas, MOP, ORD. Nº 222 de 18 de marzo de 2020.
6 Dirección General de Obras Públicas, MOP, ORD. Nº 239 de 27 de marzo de 2020. Art. 161: “Si durante la ejecución de la obra se produjeran atrasos parciales ocasionados por fuerza mayor o por caso fortuito, el contratista deberá presentar a la inspección fiscal su justificación por escrito antes de que transcurran 30 días desde que se hayan producido; pasado este período no se aceptará justificación alguna.”
7 Consejo de Políticas de Infraestructura, “Modificaciones Normativas Inmediatas para un Mejor Desarrollo de las Obras Públicas en Chile. Agenda Corta”, Nº 114, diciembre de 2019; Fuentes Manríquez, Christian y Cañas Henríquez, Javier Nicolás, “Comentarios al Decreto Supremo MOP Nº 75/2004, del Ministerio de Obras Públicas, “Reglamento para Contratos de Obras Públicas”, en correspondencia con autores.
8 Corte Suprema Rol Nº 33634-2015, 30 de agosto de 2016. 
José Miguel Aldunate, “El Estado ante los tribunales”, Diario Financiero, 6 de septiembre de 2018: “Según un informe elaborado con datos oficiales del Consejo de Defensa del Estado (CDE), el Fisco gana el 77% de las demandas que interpone. Cuando los particulares demandan al Fisco, el porcentaje baja a 29%. Más aun, los datos indican que a mayor cuantía, mayores son las probabilidades del Fisco de obtener una sentencia favorable. Por otra parte, cuando se trata de juicios penales y administrativos, el CDE gana un 90% de las veces, en promedio”.
10 Radovic, Marcela, “¿Es el Panel Técnico de Concesiones un real ejemplo de “Dispute Boards” en Chile”,en Coord.: Juan Eduardo Figueroa Valdés, Derecho de Construcción: Análisis dogmático y práctico, Universidad de los Andes, 2017, pp. 73-92.
11 Según la Memoria del Panel Técnico, correspondiente al año 2019, p. 31: “Es posible observar la incidencia de las Recomendaciones en los acuerdos adoptados y en los casos terminados mediante transacciones, conciliaciones y sentencias, arribando al resultado del 94,4 % de casos que coinciden total o parcialmente con la Recomendación, considerando para tal cálculo al universo de 18 casos concluidos mediante cualquiera de los mecanismos mencionados”.
12 Saavedra Parra, Eduardo, “25 años de concesiones (y renegociaciones) de infraestructura de transporte en Chile”, La concesión de obra pública, Universidad de los Andes, pp. 71-93, 2018, p. 73.
13 Art. 7 del DL 2.349 excluye su aplicación cuando la ley: “Disponga que los diferendos que de ellos deriven deban ser sometidos a la ley chilena o a tribunales nacionales”.
14 Mereminskaya, Elina, “Demandas contractuales ante los tribunales internacionales a la luz de los APPIs suscritos por Chile”, Revista de la Sociedad de Derecho Internacional de Chile, 2010, Nº 1, Santiago, Chile.
15 Mereminskaya, Elina e Inostroza, Claudio, “Corruption in State Arbitration in The Republic of Peru: Cases, Lessons and Possible Solutions”, Arbitration.Ru, Nº 16, pp 10-16. 
16 Franco, Eric, “Las Juntas de Resolución de Disputas (Dispute Boards) en la nueva Ley de Contrataciones del Estado Peruano”, AAVV, Soluções De Disputas Em Contratos De ConstruçãoNa América Latina (PINI y CAM-CCBC, 2016), pp. 75-109.

Suscripción a nuestro Boletín

Recibir información actualizada de la Cámara y sus Socios